פס"ד בשאלת זכות צד ג' להתגורר במקרקעי קרובו מכח הסכמה מפורשת/שבשתיקה וזכות הבטול של הבעלים

א.        פתח דבר:

1.         פסק דין זה מבקש לעסוק בזכותו של צד ג' להתגורר במקרקעי קרוב משפחתו מכוח הסכמה מפורשת ו/או הסכמה שבשתיקה ומנגד, בזכותו של הבעלים לבטל את זכות המגורים באחת.

2.         עיקר הדיון הינו בשאלת טיב הזכויות שקיבלה הנתבעת 2 מחמה, הוא התובע, במקרקעין המצויים בבעלותו ובשאלת האיזון בין זכויותיה שלה לבין זכות הבעלות של חמה.

3.         למען הנוחות, אציין כבר כעת, כי אלו תהיינה הסוגיות בהן אבקש לחוות דעתי בדרך להכרעה הקונקרטית:

א.         האם ניתנה לנתבעת זכות בעלות קניינית במבנה כולו או למצער, בקומה א' שבו וזאת מכוח הסכם שנכרת בין בעלה לשעבר לבין חמה?

ב.         האם ניתנת לנתבעת זכות שימוש והחזקה בקומה א' בבית מגוריו של התובע?

ג.          האם מדובר 'ברישיון במקרקעין'?

ד.         האם יש זכות קיום ל"רישיון במקרקעין" בהיותו מוסד שנשאב מדיני היושר באנגליה ונוכח עיקרון "הרשימה הסגורה" והוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין ונוכח המהפיכה החוקתית?

ה.         ככל שהתשובה הינה שלילית, כיצד תסווג הזכות בה עסקינן והאם קשת הזכויות שבחקיקה הישראלית הנוכחית והמוצעת כוללת גם את זכות השימוש בכלל ואת " הרשות הבלתי הדירה" בפרט?

ו.          ככל "שרשות בלתי הדירה" לשימוש במקרקעין אינה מתיישבת עם הרציונל של זכות השאילה, מהי החלופה הנורמטיבית ואם אין כזו בחקיקה, האם רשאי וצריך בית המשפט ליצור זכות במקרקעין מכוח יכולתו לפתח המשפט?

ז.          באיזה מישור נורמטיבי יש לערוך את האיזון בין הזכויות (זכות בעלות מול זכות שימוש) ומהם מבחני העזר בדרך להכרעה שיפוטית? מה משקל שיקולי הצדק?

ח.         מה מידת ההוכחה לקיומה של רשות בלתי הדירה בין זרים ובין בני משפחה?

ט.         האם יש להשית חיוב כספי על הנתבעת בגין השימוש במקרקעין ו/או בגין החשמל?

י.          האם יש להשית חיוב כספי על התובע בגין השקעותיה של האשה במקרקעיו?

יא.        מהו האיזון הראוי שיש לנקוט בשקלול האינטרסים?

ראשון ראשון ואחרון אחרון, אביא להלן פרטי המקרה ואשזור אותם בדיון העיוני.

ב.         הצדדים להליך:

4.         התובע הינו אזרח ישראלי, תושב הכפר *** והוא בגיל 61 שנים (להלן ייקרא : " החם").

5.         הנתבע 1 הינו בנו של התובע (להלן : " הבעל" או " הבן") והוא היה עד לא מכבר בעלה של הנתבעת 2 (להלן : " האשה" ו/או " הכלה").